文/吳任偉律師、張郁屏律師
案例
甲、乙共有一筆地號A土地，應有部分各二分之一。今甲欲出售其A土地之應有部分予丙，但為避免乙行使《土地法》第34條之1第4項所定之優先承購權，藉此順利完成交易，遂與丙約定：由甲、丙雙方先虛偽以贈與為原因，讓丙先取得A土地之應有部分百分之一的持分，於丙取得A土地共有人地位後，甲、丙間再就剩餘的應有部分，以共有人相互買賣之方式，續行辦理A地應有部分百分之四十九的所有權移轉登記。
請問：甲、丙上開規避乙行使優先購買權的行為，是否可行？
解析
一、民事法律責任
(一)甲、丙間並無「贈與」真意、實質上卻隱藏「買賣」之他項法律行為；且其目的係在規避《土地法》第34條之1第4項規定，藉以阻止他共有人乙行使優先承購權（依《土地法第三十四條之一執行要點》第3點規定，優先承購權並不適用於贈與等無償處分）。則依《民法》第87條規定，其贈與應適用隱藏他項法律行為，而應依「買賣」定其法律關係（最高法院99年度台上字第1302號民事判決參照）。
(二)對於甲、丙間的買賣，乙仍可依《土地法》第34條之1第4項之規定，主張優先購買權；惟如甲、丙間已完成買賣過戶登記，因《土地法》第34條之1第4項所定之優先承購權僅係共有人間之權利義務關係，並無對抗第三人之效力，故出賣應有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，逕出售其應有部分予他人並辦畢移轉登記，對他共有人僅生應否負損害賠償責任之問題，不影響其出售、處分之效力（最高法院109年度台上大字第2169號民事裁定參照）。
二、刑事法律責任
(一)土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣、贈與或遺產繼承等課稅標準不同，行為人明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即損害土地登記之公信性及政府稅課之正確性，應依《刑法》第214條使公務員登載不實罪論處（最高法院99年度台上字第954號判決意旨參照）。
(二)本案例中，甲將其所持有之A土地百分之一持分，偽以「贈與」為原因，移轉登記為丙所有，此等申請登記內容，顯然已使地政事務所公務員為不實之贈與登記，復架空其他共有人乙之優先承購權，已足生損害於地政機關地籍管理之正確性及他共有人乙之優先購買權，則甲並可能該當《刑法》第214條及第28條共同使公務員登載不實罪（另可參台南地方法院112年度易字第1550號刑事判決、台灣高等法院107年度上易字第2076號刑事判決）。
（本文作者吳任偉律師為永然聯合法律事務所高雄所主任律師兼永然長照與醫藥衛生中心召集人，張郁屏律師為永然聯合法律事務所高雄所執業律師）