文/曾建元(國立臺灣大學國家發展研究所法學博士、國立中央大學客家語文暨社會科學學系兼任副教授)
本報告係以民國89年《原住民身分法》立法之初各立法委員所提版本之立法說明為立法背景之分析，惟如欲討論原住民／族概念於我國法制發展沿革，實應自日治時期延續至民國政府時期之法事實與法秩序，並透過《憲法增修條文》之討論與增訂，而為身分認定狀態及標準之確認，意即，有關原住民身分認定之標準，於各階段時期之法規與政策上，均前後銜接，一脈相承，方為完整。
司法院大法官憲法法庭《111年憲判字第17號》判決（西拉雅族原住民身分案）指示，對於山地原住民、平地原住民以外之既存於臺灣同屬臺灣南島語系民族之民族認定、所屬成員身分要件及登記程序等事項，均需以法律予以規範，並給予行政機關修法或立法之法制途徑選擇，因此主管機關在符合憲法判決意旨範圍內，對於另定專法、修正《原住民身分法》，建議原住民族委員會均應研提相關法案版本，以供政策決定。
觀立法委員於近年所提相關法律草案，亦含括於都市設籍者與實際居住者，顯見原住民族社群對於都市原住民之內涵已形成共同認知。
《原住民身分法》的合理架構，應先有臺灣原住民族的上位概念，下至民族認定及其程序，再到各民族所屬成員身分要件及登記程序。而其應以《憲法增修條文》第10條第12項為法源：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之」；至於《憲法增修條文》第4 條第1 項第2 款規定所稱之山地原住民及平地原住民，乃係關於原住民族立委複數選區之劃分，屬於原住民立委選舉選民資格之規定，與原住民身分不同範疇，《原住民身分法》第2條規定：「山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者」，「平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」，山地原住民和平地原住民之界定和區別，竟依臺灣光復前之日治時代殖民帝國統治秩序的疆界，全然是從外來政權的管理便利性來劃分區域和身分，光復後繼續為中華民國沿用，與各個民族的傳統領域無關，而不見民族意願與民族自治之精神，憲法法庭對《原住民身分法》提出典範革命式的修法誡命，確實指出了現行立法的根本問題。
圖/截自原民會網站[/caption]
《111年憲判字第17號》的訴訟標的，在國家是否承認西拉雅族人的原住民地位。現行《原住民身分法》只有原住民個人依其居住地區所做身分的認定，並沒有民族的認定，以及基於民族的原住民身分的得喪變更，是一大漏洞。憲法法庭指出，原住民族，應包括既存於臺灣之所有臺灣南島語系民族，自無排除西拉雅族乃至其他仍保有民族文化特徵的各個平埔族之理。平埔族地位長期受到漠視，與原統稱高山族的各個原住民族擔憂國家提供予原住民族資源遭到瓜分的心態有關，這一心態可以理解，因為資源確實有限，但相煎何太急，西拉雅族等族的民族地位和權利實也應當受到國家的平等保護，惟民族之認定係規定於《原住民族基本法》，該法第2條第1款規定的程序是：由中央原住民族主管機關報請行政院核定，事實上也沒有對民族認定的基準諸如語言、文化、認同等等做出規定。
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吉貝耍阿立母夜祭，圖/西拉雅國家風景區管理處[/caption]
立法院目前有高金素梅、鄭天財、陳瑩、伍麗華、林倩綺、黃仁、盧縣一個別領銜的七件關於都市／會原住民發展的法律提案。都會原住民的問題主要在於離開原鄉後如何在都會區傳承文化和促進族群的互助成長。這一問題和《原住民身分法》並不直接相關，都會原住民有沒有遷移戶籍到都會不重要，他只要實際居住或工作在都會區，就應當受到照顧。所以都會原住民身分的確認，並無意義，重點在其原戶籍地是否在原住民地區而可證明其原住民身分就夠了，這就是都會原住民政策性立法的意旨。但我們要知道，離開原鄉的原住民，不一定遷徙到都會區，很多是到鄰近的漢人農業鄉村區。都會原住民需要發展與照顧，在漢人非都會區生活的原住民同樣也需要。
臺灣地狹人稠，族群混居，來往互動密切，各個族群通婚現象極為平常，現行《原住民身分法》對於原住民身分的認定，採父系主義，一與若干母系民族文化衝突，剝奪其子女的民族身分；另則與我國婚姻性別平權法制精神不符，都有全盤檢討的必要。舉例而言，《客家基本法》第2條第1款規定，客家人者，指：「具有客家血緣或客家淵源，且自我認同為客家人」者，父系母系只要其一為客家人，其子女認同客家者，就是客家人。再者，《民法．親屬篇》關於父母子女關係，子女之從姓，係依父母之約定或由戶政事務所抽籤決定，故而未成年原住民身分之決定，如父母僅一方為原住民，應當依《憲法》性別平等之原則類推適用《民法．親屬篇》子女從姓方法決定之，現如果要修正《原住民身分法》，性別平等的觀念就要具體入法。
美國和加拿大關於原住民身分認定的權力，基本上都是下放給部落政府或是部落自治體，我國《原住民族基本法》和《原住民族自治區法》都訂有依民族自治原則成立原住民族自治區的法源，只是到目前為止，尚未有原住民族自治區的設立。在民族自治體未成立之前的過渡階段，由中央政府原住民族委員會代行各民族自治體的職權，自是一個可行的方式。
(民國114年1月3日3時1刻 臺北世界貿易中心展覽館)