大法官解釋憲法不僅常法官造法，甚至還涉及「實質修憲」，故無論是立法院同意權的通過，或是憲法法庭做成憲法判決的議決標準，都應設置較高的門檻。（圖／取自網路）
作者/桂宏誠
立法委員翁曉玲案和林思銘提案修正《憲法訴訟法》，將現行大法官做成憲法判決須有「現有總額」2/3以上參與評議之規定，改為須有憲法增修條文明定設 大法官15 人的2/3。此草案若獲修法通過，在10月31日有7位大法官卸任後，如果立法院未能同意新任命至少3位大法官，憲法法庭的職權即將面臨停擺，此情形自也屬於重大的憲政爭議。
固然司法院大法官幾乎已成了「政權捍衛者」，在野黨立委試圖以修法導正此一情形，本也是導憲政運作於常態的合理作為。只不過，此一修法提案若獲通過，其結果卻可能讓憲法法庭暫停運作，這就未免矯枉過正，而且也失去了改革的良善本意。
事實上，憲法法庭的首要問題在於，其具有宣告法律失效或無效的職權，但此種職權實質上屬於立法的權能。因此，現行大法官由總統提名經立法院同意任命的方式，其民主的正當性基礎即有所不足。現任大法官所以成為民進黨的「政權捍衛者」，就是在現行制度下讓大法官的任命，可由單一政黨在選舉獲勝後「勝者全包」。
我國的憲法法庭係移植自德國憲法法院制度，但德國憲法法院法官係由國會兩院各選出一半，而且採取2/3的絕對多數當選。因此，即使國會過半數席次的政黨，也難以全包所有的憲法法官的當選，而必須充分尊重各小黨的意見。
不僅如此，由於德國憲法法院的職權性質，具有判決法律失效及無效的立法功能，所以由國會選出憲法法院法官，就是為了降低司法權民主正當性不足的質疑。而我國大法官的任命程序，係總統提名經立法院行使任命同意權，此學習美國國會參議院的同意權制度，本質上與由國會選出並不相同。
然而，立法院本可修改《立法院職權行使法》，將同意權通過的門檻改為2/3，至少使總統提名人選時能重視各政黨的意見，而獲得同意任命的大法官，也提升了行使職權的民主正當性基礎。但可惜本屆立法院於進行「國會改革」時，從未有過如此的思考。
至於國民黨立委翁曉玲另提案，大法官通過憲法判決的人數門檻，也要由參與評議大法官的1/2改為2/3始能通過，其應具有相當的合理性。畢竟，此一提案原本是「大法官會議」時代的規定，而1/2決議即能通過的門檻，則原是適用於「統一解釋法令」的案件。
大法官解釋憲法不僅常法官造法，甚至還涉及「實質修憲」，故無論是立法院同意權的通過，或是憲法法庭做成憲法判決的議決標準，都應設置較高的門檻。因為就大法官職權的性質而言，缺乏民主正當性的基礎當是最大的問題所在。
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桂宏誠，公務人員高等三級考試及格，三進三出政府機關。北京大學政府管理學院和中國文化大學中山學術研究所博士，校名都不怎麼政治正確。目前擔任生涯第一個工作機構民主文教基金會的董事長。