大法官選任權力多元分散相互制衡，才能確保司法獨立。如果蔡英文總統及賴清德主席，願意在此一司法獨立大是大非的關鍵時刻推動司法憲改，應該對2024總統大選是一大加分。但這就看他們倆人的胸懷及智慧了！（圖/取自網路）
作者/蘇煥智
今年9月30日，大法官黃虹霞、吳陳鐶、蔡明誠、林俊益等四人即將任期屆滿卸任。蔡英文總統對此也核定成立「112年司法院大法官提名審薦小組」，並由副總統賴清德任召集人，其他小組成員包括翁岳生、賴英照、林子儀、范光群、劉初枝等五人，九月即將咨請立法院行使同意權。由於民進黨在立院擁有過半數席次，四位新任大法官的同意案應該可以如期通過。
由於其他11席大法官都是蔡英文總統任內所任命，如果加上這四席，等於全部15席都是蔡英文任內任命。這樣子贏者通吃，「整碗捧去」的大法官憲法法庭，還能夠維持司法獨立嗎？還能夠守護憲法保障的人民基本權利嗎？
我國自2022年1月初開始實施憲法訴訟法後，人民對於大法官組成憲法法庭審理確定判決違憲後，原來期待非常高，不過實施一年多以來，卻發現大法官憲法法庭也祇是政府執政黨的橡皮圖章而已！例如大法官在農田水利法乙案，不顧農田水利的歷史沿革，違憲沒收人民結社權及財產權。
憲法法庭原是人民期待守護民主憲政、保障人民基本權的守護者，不過由於提名權集中在總統，祇要國會過半數，大法官幾乎是執政黨贏者通吃，這已經違反權力分散制衡，才能確保司法獨立的大原則。
一、是馬英九的錯嗎？
最近大家在討論蔡英文民進黨15席全拿時，綠營評論者總把錯誤的責任推給馬英九。其實「贏者通吃」在馬英九總統時代就已經發生過，15席大法官都是馬英九提名的。蔡英文並非第一次。
而造成這個違反「大法官任期交錯」（避免通吃）的錯誤，真的就是馬英九時代所造成的嗎？
按照憲法增修條文第五條規定：
「司法院設大法官十五人，並以其中一人為院長、一人為副院長，由總統提名，經立法院同意任命之。⋯
司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。但並為院長、副院長之大法官，不受任期之保障。
中華民國九十二年總統提名之大法官，其中八位大法官，含院長、副院長，任期四年，其餘大法官任期為八年，不適用前項任期之規定。⋯⋯」
這就是民國86年憲法增修條文企圖建立所謂「大法官任期交錯」的制度。意即每四年換一半（8:7）的制度。
不過這個任期交錯的制度，到底是爲了案件處理的傳承延續？抑或是為了避免「贏者通吃」？亦即總統任期一屆四年祇能最多換8年，另一屆換7人。不過如果總統連任，而且又是國會多數執政，則因為大法官的任期也是8年，所以必然發生「贏者通吃」「整碗捧去」的問題。顯然大法官增修條文的「大法官任期交錯」祇限於總統祇當一屆未連任者有產生分權效果。對於連任8年又是國會過半完全執政者，的確仍然是「贏者通吃」。而這個制度根本是違反「權力多元制衡」才能維持「司法獨立」，才能避免大法官憲法法庭淪為政府的橡皮圖章。
二、增修條文第五條不能制衡總統任命權：
論者每以2007年阿扁提名的八位大法官，其中四席遭到國民黨否決，在朝小野大的國會狀態下留下空缺，之後馬英九上任後直接補提名，但並非補足其剩餘任期，而仍將任期定為八年，導致大法官任期交錯的情況被打亂。
不過這個說法其實是似是而非。
其實就算2007年阿扁所提的四名沒有被杯葛，而且順利就任；馬英九同樣可以在2015年再補提四名；同樣也是達到15席都是馬英九提名，贏者通吃的效果。而如果這四席是採取補足殘餘任期，馬英九同樣也可以在2015年再補提四席，同樣達到15席都是馬任命的效果。
所以根本問題是，憲法增修條文第五條，根本沒有辦法制衡總統獨攬大法官任命權而控制大法官憲法法庭。
三、釋憲權獨佔？或分散？
——學德國？或美英日？
有關法律、法規或判決違憲問題，一般的法院是否具備審查的權限？或是由憲法法院獨佔？
在美國、英國、日本均承認各級法院的法官都有權利對法律、法規是否違憲進行審查。但祇針對個案具有拘束力，必須經由終審法院裁判，才發生「先例拘束原則」。所以美、英、日祇有最高法院，並不另設憲法法院。其實既然賦予法官獨立審判，那麼有關憲法的基本原則、人權保障的基本思維，當然是獨立審判固有權利的一部份，如果刻意將釋憲權分割本質上是限縮獨立審判。
至於德國、奧地利則將違憲審查權專屬於憲法法院。而法國則採取比較特殊的憲法委員會審查法律或法規是否違憲，但不對具體裁判做是否違憲的解釋。
由於我國法學者留德比例頗高，所以乃沿襲德國憲法法院的制度。其實這是一個司法集權控制的思維，未必是最洽當的作法。
我個人認為回歸一般法院的法官有解釋憲法、適用憲法的權限，讓每一位法官而完整的法律系統思維，這是法官獨立思考判斷能力非常重要的基本態度。而且有助於法學思維的豐富及創新。所以我是主張憲法法院應與最高法院合而為一。
四、從各國經驗，看大法官怎麼產生：
（一）美國
美國聯邦法院最高法院設有九位大法官，由總統提名，經過參議院同意任命。大法官為終身職，沒有特別資格限制，也無退休年齡，非被國會彈劾並被定罪、辭職或退休，否則不得解任。
這也使得總統通常無法提名多數大法官，避免總統侵害司法權。甚至有總統任內無提名任何大法官的。而川普任內所任命的大法官Amy Vivian Coney Barrett，遞補Joan Ruth Bader Ginsburg過世產生的缺額，也讓最高法院對於墮胎等問題的見解一轉成為保守見解。
（二）日本
日本憲法明訂不能設置特別法院，所以最高法院就成為最高違憲審查權的司法機關。日本最高法院法官十五人，資格需滿四十歲並且具有法學素養，明定七十歲為退休年齡，任期至屆滿七十歲。
最高法院法官由內閣推薦，經天皇任命，但就任後必須經過全民公投的國民審查，且每十年會有一次最高法院法官國民審查，換言之國民可以透過公民投票決定最高法官的去留。
日本最高法院法官需經國民審查，其實是學自美國，法官判決不得不考慮國民的常識及價值及感受。值得台灣借鏡。
（三）韓國：
南韓也設有九名大法官，任期六年，滿六十五歲退休且可連任，資格為滿四十歲並有律師、檢察官與法官資格，或大學助理教授以上有律師資格者，且必須從業十五年以上。九名大法官的產生方式為總統推薦三人、國會推薦三人、最高法院推薦三人，經國會同意後由總統任命。
韓國的制度，總統最多祇有三分之一的提名權，也比台灣更具有司法獨立的精神。
（四）德國：
德國聯邦憲法法院大法官為十六人，任期為十二年，滿六十八歲退休且不可連任。由聯邦眾議院和聯邦參議院分別經由三分之二的多數通過各推選出八名，但其中三人必須有擔任聯邦最高法院法官三年以上經驗。
德國是內閣制，但總理沒有提名權。由於主要執政黨通常祇佔國會席位約30%左右，必須聯合3、4個政黨才能達到三分之二通過，所以實際最終是以國會政黨比例來分配憲法法院法官的分配。如此基本上透過分權制衡避免來確保司法獨立。
（五）法國
法國的憲法委員會究竟是否是法院仍有爭議。憲法委員會成員為九人，九位委員無特定資格限制，但卸任且在世的法國前總統也是委員會的當然成員（但不能從事政治活動），所以委員會的委員人數會多於法定的九人。憲法委員會委員任期九年，但不可連任。法國憲法委員會的委員產生方式為由總統任命三人、國會推薦三人、上議院議長推薦三人。
法國也是透過分權，避免權力過度集中在總統，而卸任總統在不參與政治活動的前提下，成為當然憲法委員也是一項創舉。
（六）英國：
英國依據「2005年憲制改革法」設立英國最高法院。2009年開始由上議院上訴委員會成員擔任最高法院法官（但必需辭掉上議院議員職務），最高法院出缺時，由司法大臣設立遴選委員會負責遴選工作，這個特別委員會成員包括最高法院正、副院長二人、以及由英格蘭及威爾斯司法委任委員會（Judicial Appointments Commission）、蘇格蘭司法委任委員會（Judicial Appointments Board for Scotland）及北愛爾蘭司法委任委員會（Northern Ireland Judicial Appointments Commission）各派出一名委員擔任。由於遴選委員會名單已由法律訂定，所以遴選委員會的權限有相當的獨立性，最終提名的人選名單會經由司法大臣送交首相，再由首相送呈國王作正式任命。這個制度也避免內閣首相及執政黨獨攬大權。
（七）俄羅斯：
俄羅斯聯邦的憲法法院法官一共十九人，任期十二年，年滿七十歲退休且不可連任，擔任憲法法院法官的資格為滿四十歲受過法學教育，從事十五年以上法律專業工作並具有高度素質，並經過聯邦總統提名，上議院絕對多數通過。
俄羅斯的制度在總統提名上跟台灣一樣，都是權力過度集中在總統。但國會絕對多數比台灣還嚴格。
五、分權制衡才能確保司法獨立：
綜觀各國制度，分散權力、分權提名，避免總統、總理或多數執政黨壟斷大法官提名，是民主國家的維持司法獨立的通例。反而台灣走向完全由總統提名所有大法官人選，跟俄羅斯一樣集權，也破壞「權力分散制衡，才能確保司法獨立」的原則！
總統「贏者全拿」、獨攬大法官提名權，這是完全違反司法獨立的基本精神。分權提名不但是民主國家的通例，也是維護司法獨立、避免獨裁所必要。
六、給蔡總統及賴清德的建言：
賴清德已經在今日（3/15）正式登記參選民進黨總統候選人提名，預料應可獲得提名。而蔡英文總統也正面臨最後一年快速跛腳化的窘境。
不過蔡總統如果能夠放下個人權位私利，而著眼為國家憲政體制、司法獨立，建立長治久安的制度。則目前四席大法官提名問題如何解決？以及憲法增修條文第五條有違司法獨立基本精神，如何解決？正是蔡總統可以主動領導建立台灣司法獨立體制，留下歷史令名的好時機，所以具體建議如下：
（一）為了避免「整碗捧去」司法不獨立的譏諷，建議依照德國憲法法院法官依政黨比例制度產生的原則，主動將二席大法官給予在野黨提名。
（二）其餘二席大法官交由立法院院長與國會協商公開徵求產生。
（三）推動憲法增修條文第五條修憲案，以落實提名權力分散制衡，以維護司法獨立。建議仿效德國制度以國會政黨比例方式產生大法官人選分配。
（四）建議要參選總統大位的副總統賴清德應該主動迴避擔任「112年司法院大法官提名審薦小組」召集人。反而比較恰當的人選，建議由立法院院長游錫堃來擔任。
七、結語：
能捨才能得！蔡英文及民進黨能否重新塑造改革的形象，大法官選任權力多元分散相互制衡，才能確保司法獨立。如果蔡英文總統及賴清德主席，願意在此一司法獨立大是大非的關鍵時刻推動司法憲改，應該對2024總統大選是一大加分！但這就看他們倆人的胸懷及智慧了！
蘇煥智，前台南縣長，曾任第二、三、四屆立法委員。台大物理系肄業，台大法律系畢業，輔大法研所碩士。現為台灣維新召集人，大員法律事務所律師。