劉安桓／執業律師
義籍商人和台籍空姐爭八歲女兒親權，在改定親權結果出爐前，法院裁定將女童交給生父，女童寫信給蔡英文總統稱想要留在台灣，憲法法庭之後做出111年憲判字第8號判決，認定法院未讓女童陳述意見是違憲，所以女童可以繼續留在台灣。
近日因為王力宏離婚、台母義父爭監護權的事件吵得沸沸揚揚，讓未成年子女監護權歸屬的議題再度浮現檯面，根據司法院統計，110年有2877名孩子需透過法院酌定監護權歸屬，等於說平均一天就會有8名小孩捲入父母的監護權大戰，然而這對於小孩的身心健全發展未必是件好事，很多時候就算法院已經判定監護權歸屬，離婚父母也常因為不信任或是情緒糾結，而阻撓他方探視子女之權利，究竟法院在酌定監護權歸屬時判斷的標準何在？小孩的意見重不重要？酌定監護權的裁定確定後就沒有翻盤的機會嗎？本文以下擬就監護權相關概念及所衍生的問題，看未來法院監護權裁判之重點。
一、從兩個憲法判決趨勢，監護權審判一定要「聽小孩的意見」嗎？
法院應依未成年子女最佳利益去判定監護權歸屬，其中一項考量因素即為「未成年子女的意願」(民法第1055條之1第1項第2款參照)，對此，家事事件法第108條第1項亦規定法院在為裁定前，應使未成年子女有表達意願的機會。
所以，如果未成年子女有足夠的智識能力表達意願時，法院就應該要給予表達的機會，至於要透過什麼方式表達，可能是由法院委請社工進行訪視或是命家事調查官進行調查，那如果未成年子女表達的意見與其最佳利益並無不合的話，法院於裁定時就應加以審酌。
在台義跨國爭女案中，憲法法庭(111年憲判字第8號判決)亦強調法院交付子女之暫時處分裁定前以及抗告程序中，只要未成年子女有表達意見之能力，客觀上亦有向法院表達意見之可能，法院即應使其有表達之機會(例如：小孩已經7歲了，而且居住在台灣，代表小孩有陳述意見的能力，客觀上請小孩到庭說明意願也沒有困難，那麼法院就應該讓小孩到庭陳述意見)，以尊重未成年子女人格獨立與主體性，保障其身心得以健全發展，惟此並非未成年子女有表達意見之義務，如未成年子女拒絕表達，仍應尊重未成年子女之決定。另外，使未成年子女陳述意見，非僅簡單聽取其意見，於未成年子女有表達自己之意見時，法院必須認真考慮其意見，並引導未成年子女說明對其意見是如何考慮，以免聽取其意見流於偏頗。
新竹地院另一起爭搶子女監護權案件於今年1月經最高法院為終局裁定，因為上開憲法法院判決而使敗訴方再次燃起希望，聲請人指出歷審法院都沒有讓兩名未成年子女有表達意見的機會，主張終局裁定結果違憲，然該案卻被大法官裁定為不受理，理由在於小孩太小，分別為1歲、5歲，而無法理解裁判結果對其造成之影響，故未使幼童至法院表達意見應無違憲疑慮，對此，法界就質疑大法官是否雙標，因為台義案女童在義大利接受專家證人訪視時，僅4歲9個月大就能陳述意見，5歲兒童應無不得陳述意見之理，所以究竟幾歲才有陳述意見的能力，憲法法庭似乎沒有一個明確的標準。
二、離婚時小孩跟對方同住，還有辦法爭取嗎？
夫妻離婚後，有部分離婚協議會約定監護權歸屬，但如雙方對於未成年子女的監護權歸屬協議不成的話，必須向法院聲請調解，若調解再不成，就必須由法院裁定決定監護權所屬，但此裁定通常需要經過一段相當長的時間才會有結果，所以有時候父母就會去聲請「暫時處分」，例如監護權裁定前子女監護權如何行使、每個月各帶幾天等。以下將從司法裁判實務分析，若符合以下條件，可為法院酌定或改定監護權之依據:
1.是否符合「友善父母」？
法院在酌定監護權歸屬時，也會考量到「父母一方是否有妨害他方行使親權之行為」(民法第1055條之1第1項第6款參照)，此即所謂「友善父母」原則，所以如果有灌輸小孩不當觀念、在小孩面前惡意詆毀他方等行為，即違背此原則，這時候未取得監護權之一方就可以聲請法院改定監護權，裁定後不服的一方可以提起抗告救濟；若在暫時處分時有發生同樣情形的話，他方同樣可以提出抗告。
另外，就算裁定已經終局確定，因為憲法訴訟法規定「確定終局裁判」也可以聲請憲法法庭為宣告違憲之判決，所以針對酌定監護權或是交付未成年子女的終局確定裁定，不服之一方尚得聲請裁判憲法審查，又若經憲法法庭判決違憲並發回最高法院後，法院即應重啟程序，相較於以往多了一個救濟管道，但必須先經由大法官組成會議決定是否受理。
2.子女主要生活地是否改變？
子女主要生活地若改變，其必須面臨適應改變後生活習慣、學校教育及人際關係等問題，對未成年子女身心健全發展有極為重要之影響，尤其隨著子女年紀漸漸長大，對居住地的改變更明顯會有適應的問題，所以法院在酌定或改定監護權時亦會審酌子女主要生活地在哪，不服法院裁定者可以提起抗告。同樣地，若於暫時處分情形有發生類似情形，他方亦得提起抗告。
3.需要尊重「子女意見」？
承上所述，法院在改定或酌定未成年子女監護權的審理過程中，只要未成年子女有表達意見之能力(法院多認為5歲以上的小孩就具備此能力)。
另外，就暫時處分而言，因為家事事件的程序通常會持續好幾年，除了子女會漸漸長大而更有表達意見的能力外，有時候子女的意見也會改變，所以應該在暫時處分裁定過程中也讓子女有表達意見的機會，除非有不適當之情形(例如：時間急迫、未成年子女居住於國外，一時無法使其陳述、所在不明，事實上無法使其陳述等）。
然而，有學者曾指出「讓孩子出庭作證或陳述，可能造成孩子出庭前心慌，出庭中緊張，出庭後容易受創傷」，且子女之真實意願亦非法院直接聽子女陳述即可得知，故借助程序監理人、兒童心理專家等之協助仍屬必要。另外，法院縱使聽取子女的陳述，仍不可全盤接受，乃因子女的陳述背後可能受到父母互動與環境等許多因素的交互影響，有時甚至子女也會希望他人能夠認知到其所說並非出於最真實的意願，可能是為了顧及其中一方而說出這樣的話。
綜上，本文以為，憲法法庭的判決結果殊值贊同，其點出未成年子女的程序主體地位，認為在家事事件中為確保未成年子女的最佳利益，應讓其有陳述意見的機會，然而如何探究其真實意願更是一大課題，或許子女已有到庭陳述意見的能力，但法院在審理時更應去思考該意見是否出於真實意願、到庭陳述是否反有害於其意願的表達等，才能更周全保障未成年子女的權利。
新聞照來源：pixabay
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