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【匯流獨家】陳耀祥不同意書:NCC違法判決東森電視案 業者應提行政救濟

匯流新聞網/蘇元和 2017.06.22 19:30

匯流新聞網記者蘇元和/台北報導

國家通訊傳播委員會(NCC)否准台數科併購東森電視交易案,其中,委員陳耀祥因立場不同,提出6點表達不同意見。陳耀祥在不同意見書指出,本交易案決議以台數科違反公平上下架義務,且罔顧法遵義務,未來握垂直及整合市場力量,對公共利益之維繫與消費者權益之維護,將造成不良與甚至不利的影響等理由不予同意,顯有抵觸法治國家中依法行政等基本原則,包括牴觸法律保留原則、比例原則、裁量逾越及衡量不足等違法瑕疵。

業者應對NCC決議提行政救濟

第一,陳耀祥表示,本案「不予同意」決議應屬行政處分,應許當事人提起救濟。陳耀祥在不同意見書中表示,台數科買東森電視日前已舉行公聽會及聽證會,程序上是依照作成行政處分之方式為之。不予同意之決議依法投審會必須尊重,內容具備行政處分之要素,當事人也透過公聽會與聽證會提出相關證據及陳述意見,本決議並依合議制機關會議記錄公開方式使當事人知悉,因此,應認為已對外發生法律上效果,屬於行政處分,應許當事人對此決議提起行政救濟。

第二,陳耀祥表示,本案欠缺行使同意權規範,牴觸法律保留原則。他在不同意見書指出,本案涉及有線電視系統與頻道間之垂直整合,關條人民之財產權及營業自由至距,但查有廣法與衛廣法以及衛星廣播電視法授權主管機關所訂定之法規命令中,主要針對「申請設立」、「評鑑」及「換照」等三階段訂定相關規範並無「同意案」之審查程序及審查基準規定。

牴觸法律保留原則

換句話說,NCC在組織法上有審查外資申請投資媒體事業之權限,但是,行為法上則欠缺可否同意之審查基準規定,依司法院釋字第488號解釋明文可知,顯已牴觸法律保留原則,違反積極依法行政之要求。

管制裁量中有裁量逾越瑕疵

第三,本案決議顯有裁量逾越之瑕疵。陳耀祥指出,縱使NCC的行政先例條依照通訊傳播基本法、行政程序法及類推適用「衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業申設審查辦法」第 13 條等有關節目供應事業及境外節目供應事業申請設立一般頻道審查項目及評分基準進行同意案之審查,依據行政程序法第10條,行政機關裁量之結果超出法律授權之範圍,即有違法裁量之瑕疵。本案管制裁量中有裁量逾越瑕疵。

NCC提出交易案不予同意之主要理由:買方台數科及其上層主要股東凱月公司直接間接持有、控制之有線電視系統總訂戶為516,533戶,約占全國總訂戶9.89%,台數科掌握有線廣播電視系統市佔率近10%,為中台灣地區具有顯著市場力量之多系統經營者(MSO)。買方所屬及相關系統於上述經營區具有絕對優勢地位,進而得以高度控制該等縣市民眾之有線電視媒體視聽選擇。

又因交易標的東森電視事業擁有8個頻道,單就有線廣播電視平臺而言,頻道家族數量已為全國最大,並含東森新聞台及東森財經新聞2個新聞頻道,佔有線廣播電視系統基本頻道新聞區塊(頻位第49 至58)頻道總數的20%,而東森新聞台自100年至今收視率均居於新聞頻道第3大,長期以來對言論市場多元具有重要影響。

NCC否准交易案理由:即使未計入地方頻道,台數科現已經營冠軍電視台等5個衛星頻道,至於本案交易標的東森電視事業擁有8個家族頻道,本案整合之後,買方掌握頻道總數達13個,亦將同時成為國內第2大境內衛星頻道節目供應事業,垂直整合後將成為有線電視系統與頻道龍頭,對產業發展及言論市場影響甚鉅,因此認為本交易於促進意見多元、製播獨立及公共利益,顯有重大疑慮。

然而,陳耀祥不同意見書中針對NCC否准的理由提出反駁說明,陳耀祥表示,有線廣播電視法第24條第1項及第2項規定 系統經營者與其關條企業及直接、間接控制之系統經營者之訂戶數,合計不得超過全國總訂戶數三分之一。

法律未絕對禁止有線系統與頻道進行重直整合

此外,前項全國總訂戶數,由中央主管機關公告之。」第 25 條第 3 項復規定:「節目由系統經營者及其關係企業供應者,不得超過可利用頻道之四分之一。」 依此所謂「水平整合三分之一」及「重直整合四分之一」規定,法律並未絕對禁止有線系統與頻道進行重直整合。

而NCC目前正在起草之「媒體壟斷防制與多元維護法草案」亦未絕對禁止系統與頻道重直整合,因為此種結構管制方式與「數位匯流」趨勢明顯不符。

台數科掌握頻道達13 個 未抵觸法律所訂比例

再者,陳耀祥指出,經查買方台數科無論有線電視系統市佔率或頻道總數皆未逾越前述有線廣播電視法之法定比例;況且,法律明定頻道之計算比例像以「可利用頻道」為分母,所謂「可利用頻道」依照有廣法施行細則第11條規定,數目超過百個,即使本案整合「之後」買方台數科掌握頻道總數達13 個,並未抵觸法律所訂比例。

陳耀祥認為,決議理由就此置而不論,逕以佔有線廣播電視系統基本頻道新聞區塊(頻位第49至58) 頻道總數的20%為由,認本案不利於產業發展及影響言論市場甚鉅,顯已逾越法律授與之裁量權限。

NCC否准此案理由有違比例原則

第四,本案採結構管制方式違反比例原則。根據行政程序法第7條規定,行政行為應依比例原則,即「適當性」、「必要性」及「衡量性」原則。此外,又根據司法院釋字第 719 號解釋理由等。陳耀祥表示,NCC進行通訊傳播市場之管制時,主要採「名吉構管制」及「行為管制」手段,本交易案即使因健全產業秩序及確保言論多元之原因必須進行必要之限制,依照必要性原則,亦應採行為管制,對當事人損害較小。然而,決議未就此進行應有之衡量與理由論述,即採禁止結合之結構管制手段,有違比例原則。

第五,本案處理違反黨政軍條款爭議部分亦違反比例原則。陳耀祥說明,本案在申請主管機關審查股權買賣過程中,因為利害關係人東森國際公司的強烈反對及公職人員與政黨購買台數科股票而出現所謂低觸衛廣法第5條繁止黨政軍投資媒體規定之爭議。

法學方法論目的解釋 兩張股票未違黨政軍條款

經查,黨政軍條款之立法目的在於 防止政府投資及介入媒體經營,違反政府與媒體保持臂距原則及接受媒體監督之民主課責機制。依本會管制之行政先例,黨政軍無論直接或間接投資,皆是以投資之初即違反黨政軍條款為判斷基準,在交易過程因為故意阻擾交易進行而於審查中購人兩張股票並向本會檢舉之行為,並無前例。

陳耀祥指出,本案交易雙方當事人於簽約之際並無故意或過失採取黨政軍投資媒體模式,白無歸責之可能。即使前述公職人員及政黨購買台數科股票有效,依「實質控制」理論,兩張股票所取得之股東權利並無控制經營媒體之功能,依法學方法論上目的解釋方式推之,並未違反前述黨政軍條款。

陳耀祥說明,即使認有低觸,衛廣法第50條除裁處外,仍有限期改正之規定,只要透過限期改正方式即可處理。另依比例原則,亦可採附負擔方式解決,並無不同意之必要;甚或要求另以封閉性公司經營亦可達到防止黨政軍介入經營的目的。本案決議理由就此置而不論,逕予決定不予同意,亦已違反比例原則。

NCC否准交易案理由有衡量不足之違

第六,財務能力之評價有衡量不足之違法。陳耀祥指出,本案決議理由以買方台數科之主要股東凱月公司以台數科之相關股票設質借款,甫完成系統併購,並在自主資金尚未到位之際,即再次運用高額貸款之財務槓桿投人重直整合,且台數科併購完成後才進行現金增資新臺幣30億元做為自有資金,若增資無法順利達成,此部分存在風險變數,資金能力恐無法實現其未來營運規畫等為由而為不利決定。

然而,他也說明,本案聽證會鑑定人台灣大學財務金融學系張森林教授曾出具書面意見表示:本交易案各項借貸條件的安排大體上和國外槓桿併購交易的案例接近,而且聯貸銀行團對於本交易案的借貸金額及還款條件可能衍生的風險已經做了仔細的分析,並有持續的監督機制來降低貸款的信用風險,若從此觀點來看,本交易案借貸標的、條件及還款之安排似無不合理之處」、「除了現金增資 30 億元的時點有較大的疑慮外,本交易案的財務安排和國際槓桿併購交易的慣例相近。

陳耀祥也舉公聽會時聯貸銀行中國信託商業銀行楊雅麗副總經理針對本案貸款融資表示:「這個案子貸款成數事實上不到整個擔保品價值的一半,不到5成,大概只有45%,這是第一個觀點。」、「我們可以說這個案子應該是過去 5 到 10 年之內,台灣的有線電視大型融資案裡面,做的槓桿融資比例最低的一個。」

陳耀祥重申,本案決議之性質應屬行政處分而非觀念通知而已。依行政程序法第 108 條第 1 項規定:行政機關作成經聽證之行政處分時,除依第四十三條之規定外,並應斟酌全部聽證之結果。但法規明定應依聽證紀錄作成處分者,從其規定。」故聽證程序作成行政處分時,對於有利於當事人財務能力之重要的鑑定意見與聯貸銀行意見完全略而不論,顯有衡量不足之違。

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